א) עי' ריטב"א שאפוטרופסות מדין
זכייה הוא אלא שהרויח הכתוב בזכייה זו יותר מזכייה דעלמא דבעלמא אין זכייה אלא
בזכות גמור שאין בו חובה כלל אבל הכא מהני לחוב על מנת לזכות כיון שאינה חובה ממש.
ועי"ש, וזהו שאמרו בירושלמי שאנו לזכות עושים כן ואם חבו ממילא לדעתם חבו.
ע"כ. זה פירושו לירושלמי שהביא לעיל, א"ר יוחנן בתחילה אין מעמידין
אפיטרופוס ליתומין לחוב להן אלא לזכות להן ואם חבו חבו. כלומר לקיחת הסיכון שיחובו
היא זכות להם (כשזה באפוטרופוס).
ועי' ברכת שמואל קידושין סי' י' כשם
רבינו חיים הלוי, דאפילו לשיטה דזכיה הוא לאו מטעם שליחות הוא ג"כ מדין
שליחות אלא דביאור פלוגתתם הוא דמה שילפינן דין שליחות של זכיי' מקרא דנשיא אחד
[וצ"ע בזה לפי המסקנה. המוסגר – בנוסח הספר] איך הוא ביאורו האם בזכות הוא כאילו
עשאו שליחו או שהתורה נתנה עוד דין שליחות.
ב) נראה שהגדר של "לא מטעם שליחות
אלא מדין שליחות" הוא כעניין הר"ן נדרים ע"ח., לבית שמאי דאמרי אין שאלה בהקדש, ריש
פרק ב"ש (נזיר דף ל:) דהקדש טעות הקדש וכיון שכן ודאי לב"ש אין שאלה בהקדש
דשאלה לא מהני אלא משום דהוה ליה כנדר טעות. ע"כ. נדר טעות גמור אינו חל כלל
גם בלי "ראשי המטות", ושאלה היא "מדין" טעות. כמו כן זכיה
אינה שליחות אלא כשליחות.
היסוד לזה הוא העניין הכללי שאין ראוי
להרבות בגדרים. עי' תוס' חגיגה י':, לעבור עליו בשני לאוין, ואף על גב דאמרינן
בעלמא כל היכא דאיכא למידרש דרשינן ולא מוקמינן בלאוי יתירי הכא שאני שאין להעמידו
בקרבן חדש שלא מצינו כיוצא בו בתורה ודומה לו כמו שמצינו בריש יבמות (ד'.) דמוקמינן לא יגלה בשומרת יבם של אביו
בלאו יתירא ולא מוקמינן ליה באנוסת אביו.
ג) לפי זה מוסבר איך גם לפי המסקנה שנשיא
אחד מלמד שמעמידין להם אפוטרופוס הוא מלמד גם את דין "זכין" סתם. כל
העניין של האפוטרופוס דוקא הוא כדי שתהיה זכות ודין שליחות בפעולה גם אם יתברר
שהיה נזק. במקום שאין אפשרות לנזק אין הבדל בין אפוטרופוס לשאר אדם.
מסתבר שלכ"ע הזכות משום הניחותא,
ומגדר ככלי של מינוי. אין מחשבה מפורשת שהנהנה רוצה בשליחות אם תהיה לזכות רק אינו
חושב כל כך על האפשרות שמישהו יזכה לו. כעניין אכלו ארי אין לנו (גיטין ע"ג.), ותוס' (כתובות ב':) פירוש אין לנו שיהא גט ואמאי לא הוי גט
הא לא ניחא ליה דתפול קמי יבם וי"ל דבאונס דלא שכיח כלל לא אסיק אדעתיה שירצה
שיהא גט. ע"כ.
כמו כן כאן אינו חושב במפורש על האפשרות
שמישהו יזכה לו. אכן באופן לא מפורש קיימת מחשבה כזו. לשיטה שזכיה מטעם שליחות
חידשה התורה שמחשבת הזכות הזו תספיק.
לשיטה שזכיה היא גדר חדש המיוחד לזכות,
אין כאן רק רצון מעורפל לזכות, אלא גם מחשבה כללית הפוכה, שאחר לא יתערב בענייניו.
והתורה חידשה גדר חדש שלגבי שליחות מחשבת הזכות תועיל ולא מתחשבים במחשבה הנגדית.
ד) גדר אפוטרופוס נראה שהוא כגדר התרת
נדרים ע"י ראשי המטות שנלמד (רש"י נדרים ע"ח.) מדכתיב אלה ראשי המטות וכתיב לא יחל
דברו אבל ראשי המטות מוחלין לו. ע"כ. ראשי המטות עושים חשיבות לפגם מחשבתי
קלוש של טעות במחשבת הנדר. וכן אפוטרופוס עושה חשיבות להרצון הקלוש יותר של לקיחת
סיכון.
ביתר ביאור. לכ"ע חידוש זכות הוא
משום שהזוכה רוצה. בזכיה סתם מחלוקת הראשונים האם משום שליחות או דבר חדש של זכין,
הוא האם חדשה התורה שהרצון מספיק או שאין לחדש סתם שרצון כזה יספיק משום שיש רצון
כללי של "אל תתערב" וה מחשבה על אפשרות של זכיה מזה שאחר התערב אינה
עדיפה עליה.
ב"לחוב ע"מ לזכות"
המחשבה על הרחקת אחרים מגרימת נזק ברורה וחזקה הרבה יותר מהמחשבה על אפשרות של
זכיה. (וכן
ממחשבה על התערבות של אחר). לכן אין מקום לומר התורה מחדשת אפילו גדר מיוחד שמחשבת זכיה
תועיל בעצמה כשיש חשש שייעשה חוב. אלא ראוי לומר שהחשבת הזכות ב"לחוב
ע"מ לזכות" תיעשה על ידי בי"ד, כמו בהתרת נדרים.
לגבי חינוק בו יומו שאין לו כלל מחשבת
ממון עי' להלן.
ה) גיטין ל"ו: (יבמות פ"ט:), דאמר ר' יצחק מנין שהפקר
ב"ד הפקר שנאמ' וכו'
רבי אלעזר אמר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות [למטות בני ישראל] וגו' וכי מה ענין
ראשים אצל אבות לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילין
העם כל מה שירצו
וצ"ע, כיון שקיים דין הפקר
בי"ד והוא לבד מספיק, מניין ללמוד דין זכייה וגם אפוטרופוס.
ועוד מן הסתם עיקר הלימוד הוא מן
התורה,מדכתיב ונשיא אחד, שהוא הלימוד של אפוטרופוס, אלא שבנביא יש רמז יותר להפקר
בי"ד. וצריך לבאר איך הכל נלמד מנשיא אחד.
ו) עי' שו"ת חתם סופר אה"ע
ח"א סי' ק"ח, היכא דא"א
בענין אחר טוב וישר עכ"פ לתקן מה דאפשר ע"י הפקר ב"ד וכו' אבל אם אפשר לא וכו' ואבע"א קרא מדהוצרך מרע"ה
לתנאי כפול עם בני גד וב"ר ותיפוק לי' משום הפקר ב"ד דהא ילפי' מואלה
הנחלות אשר נחלו עיין בפ' השולח וא"כ כיון שמרע"ה גזר בכח הפקר ב"ד
שאם לא יעברו לא יותן להם ואם יעברו הפקר להם נחלת הירדן מה צורך לדיני תנאי כמוכר
ולוקח בשלו אע"כ היכי דאפשר בשום אופן אין רשות לב"ד להפקיר שלא כדין.
הטעם נראה, שהפקר בית דין הוא יציאה
משורת התורה. ומטעם זה כאן עדיף ליצור גדר חדש של שליחות לחלק מן המקרים ולא
להרבות ביציאה מהגדר.
הצורך
בהפקר בי"ד הוא למקרה שלא מועיל אפוטרופוס, כגון במי שאינו רוצה בחלוקה
שנעשתה.
בתינוק בן יומו שאין בו שום דעת לממון
אפשר שצריך הפקר בי"ד. (אכן אין זה נוח שאי אפשר יהיה לגייר תינוק בן יומו
מכח אפוטרופסות).
יותר מסתבר שמועילה אפוטרופסות בתינוק משום שסופו לרצות, ועומד לרצות נחשב כרוצה. (או משום לא פלוג
בדאורייתא).
ז) אם זה שתינוקות יירשו מחייב הפקר
בי"ד יש בחידוש דין זה עקירת התורה, כיון שירושת תינוקות הוא הכרח. אם הפקר
בי"ד נצרך רק למקרה של התנגדות לחלוקה נוח יותר לחדש את עניין האפוטרופסות.
אין הכרח שיהיה סירוב, במיוחד אחר שיש הפקר בי"ד והסירוב לא יועיל.